Jesús Benavides, notario de Barcelona, responde las dudas generadas por la polémica del IAJD

Seguramente habrá leído en multitud de medios de comunicación que el Tribunal Supremo ha determinado que las entidades bancarias deben abonar el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD) en la constitución de las hipotecas, corrigiendo así su doctrina anterior. Pero ¿Qué significa esto? ¿Qué implica para todas aquellas personas que tienen una hipoteca? ¿Y para los que piensan firmarla próximamente? ¿Por qué ha paralizado el Tribunal esta sentencia?

A continuación contestaré esas y otras preguntas que pueden serle de ayuda.

¿Qué es el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD)?

Este impuesto se paga cuando pedimos dinero prestado al banco para comprar, normalmente nuestra vivienda y, a su vez, garantizamos la devolución de dicho préstamo con la propia vivienda que hemos comprado. Del total de los gastos que deben afrontarse cuando uno se hipoteca (gastos de notaría, registro, gestoría e impuesto), sin lugar a duda, el impuesto (el AJD) supone el coste más importante de todos ellos.

Tenga en cuenta que es un importe distinto en cada Comunidad Autónoma (es un impuesto transferido a las Comunidades) que varía entre el 0,5% y el 1,5%.

¿Qué dice la Sentencia del Tribunal Supremo?

Hasta ahora, el obligado al pago del impuesto era el deudor o prestatario, es decir, el impuesto debía pagarlo quién pedía el dinero prestado.  El Tribunal Supremo ha considerado que esto no es correcto y que el obligado al pago del impuesto debe ser el acreedor o prestamista, o sea, el banco. Y ¿por qué? Pues porque considera el Alto Tribunal que el interesado en la inscripción de la hipoteca es solamente el banco, ya que el banco es el principal interesado en garantizar la devolución del dinero prestado con la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad.

¿Por qué ha paralizado el Tribunal Supremo la Sentencia? ¿Qué ha ocurrido?

Al día siguiente de saltar la noticia del cambio de opinión, conocimos que el Tribunal Supremo había decidido paralizar la sentencia. La paralización está fundamentada en “la enorme repercusión económica y social” de la decisión. Según explican fuentes del Alto Tribunal, la sentencia solo ha resuelto un caso concreto, y se necesitaría fijar los criterios a seguir a partir de ahora. Entonces, se ha paralizado el estudio de otros recursos similares y ahora todos los Magistrados de la Sala deben decidir si lo acordado es el criterio que deberá aplicarse a partir de ahora, así como determinar si hay o no retroactividad y por tanto, se tiene que aplicar también para las hipotecas que ya se firmaron.

¿Qué va a suponer este cambio para los clientes que hayan constituido una hipoteca? 

Para todas aquellas personas que hayan tenido o tengan una hipoteca, este cambio va a suponer que van a poder reclamar parte de los costes de la constitución. Esto lo podrán hacer tanto si siguen pagando la hipoteca como si realizaron alguna novación, vendieron su vivienda o terminaron de pagarla. También es cierto que hay algunos bancos que incluyeron cláusulas por las que acordaban que el cliente estaba de acuerdo con el pago del impuesto, para evitar una posible reclamación. En el caso de que le haya ocurrido esto, sepa que dicha cláusula deberá ser declarada nula pues así lo establecen los artículos siguientes:

Artículo 6.3 del Código Civil: “Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención”.

Artículo 1255 del Código Civil: “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público”.

¿Qué va a suponer este cambio para los clientes que vayan a constituir la hipoteca en el futuro?

Para aquellas personas que tengan pensado constituir una hipoteca, es posible que este cambio suponga alguna que otra traba, pues teniendo en cuenta que los bancos van a tener que asumir ese elevado importe, la consecuencia más normal será la de la subida de los tipos de interés, la del endurecimiento de las condiciones para el acceso a la hipoteca o la del establecimiento de alguna otra comisión. Eso sí, para aquellos que consigan obtener una hipoteca este cambio les va a suponer un ahorro de unos 3.000 euros de media.

¿Tiene alguna responsabilidad el banco donde constituí mi hipoteca?

No. Piense que el banco, en ese momento, cumplía con la Ley establecida y por tanto actuó conforme a la normativa vigente. Estos son los artículos conforme a los que su banco actuó:

Artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados: “Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”.

Artículo 68 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados: “Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”.

Quiero recordar que ni los jueces ni las entidades bancarias dictan ni redactan las leyes (lo hace el poder legislativo, es decir, el Congreso y el Senado). También quiero hacer hincapié que es el Gobierno (tampoco son los jueces ni las entidades bancarias) quién elabora los reglamentos. Los reglamentos, para los más profanos en derecho, son las normas que desarrollan de forma detallada las leyes.

Lo que ha hecho en definitiva el Tribunal Supremo es anular parcialmente el contenido del artículo 68 del Reglamento (en definitiva una norma de rango inferior que emana del Gobierno directamente) y dar su interpretación sobre lo que entiende que quiere decir la confusa o difusa redacción del artículo 29 de la Ley (todavía en vigor). En mi reflexión final del presente artículo, daré mi opinión personal y jurídica sobre este debate jurídico abierto en la actualidad.

¿Qué hago si justamente ahora estoy negociando una hipoteca?

Teniendo en cuenta que el Tribunal Supremo ha “congelado” la sentencia, muchos bancos han paralizado la concesión de hipotecas hasta que este tema se aclare. Si finalmente, todo sigue su curso y la sentencia sigue adelante, sepa que su entidad tendrá que asumir los gastos relativos al impuesto de actos jurídicos documentados desde hoy. Asimismo, las patronales bancarias AEB y CECA habían confirmado que, desde la publicación de la sentencia en el Boletín Oficial del Estado, se encargarían del pago de este impuesto.

¿Qué puedo hacer para reclamar el impuesto?

En la mayoría de medios de comunicación hablan de dos opciones.

OPCIÓN 1º: acudir a su entidad y reclamar la devolución del importe. Si opta por esta opción lo más seguro es que no consiga su dinero y tenga que pasar a la segunda opción que es la de acudir a la vía judicial, la opción más lenta y costosa teniendo en cuenta que tendría que contratar a un abogado, que hay actualmente miles de demandas en curso y que el tiempo medio para esperar un juicio es mínimo de un año si tiene suerte. Además, nuestro sistema no está preparado para asumir un volumen tan grande de demandas, con lo cual no hay ahora estructura judicial para aguantar todos los procesos.

OPCIÓN 2º: la más rápida y recomendada, para aquellos que pagaron el impuesto en los últimos cuatro años, es la de acudir a Hacienda y reclamar la devolución del importe. Los cuatro años se cuentan desde el último día que tuvo para pagar el impuesto. Si por el contrario, pagó usted el impuesto hace más de cuatro años, la opción recomendada es la más lenta, o sea, la de acudir primero a su entidad y después, a la vía judicial.

Para aquellos que se preguntan porque hablamos de cuatro años, les interesará el artículo 66 de la Ley General Tributaria: “Prescribirán a los cuatro años los siguientes derechos: a) El derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación; b) El derecho de la Administración para exigir el pago de las deudas tributarias liquidadas y autoliquidadas; c) El derecho a solicitar las devoluciones de la normativa de cada tributo, las devoluciones con ingresos indebidos y el reembolso del coste de las garantías; d) El derecho a obtener las devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo, las devoluciones de ingresos indebidos y el reembolso del coste de las garantías.

¿Qué documentación necesito para ir a Hacienda y reclamar mi dinero?

Antes de ir a Hacienda tiene usted que localizar su copia auténtica de la escritura de constitución de hipoteca. En su escritura de constitución de hipoteca, tendrá adjunto el modelo 600, que es el modelo utilizado par autoliquidar el impuesto en cuestión. La solicitud de devolución deberá resolverse en un plazo de 6 meses desde su interposición.

¿Qué documentación necesito presentar si pagué el impuesto hace más de cuatro años?

Para el caso que tenga que acudir a la vía más lenta que explicaba más arriba es importante también que localice su copia auténtica de la escritura de constitución de hipoteca. Una vez hecho esto, tendrá que acudir al banco y presentar un escrito reclamando los importes pagados indebidamente. Tenga cuidado a la hora de realizar la reclamación ya que, como seguramente sepa, muchas entidades han sido absorbidas por otras así que es muy importante tener claro ante qué entidad tenemos que reclamar.

Una vez le contesten, analice y estudie lo que le proponen. Es muy probable que los bancos intenten llegar a un acuerdo y que, quizá, no le beneficie. El banco debería contestar en un plazo de dos meses y si no lo hace, tendrá que acudir entonces a la vía judicial.

¿Cómo puedo calcular el importe exacto que tienen que devolverme?

Para calcular el importe exacto es importante que tenga a mano su escritura de constitución de hipoteca. Sepa que hay unos datos imprescindibles para poder calcular la cantidad exacta y estos son:

• Año de constitución de la hipoteca
• Comunidad Autónoma donde radica la finca hipotecada
• Capital prestado
• Limitación de intereses ordinarios
• Limitación de intereses de demora
• Costas y gastos

Todos estos conceptos forman la responsabilidad hipotecaria. Es muy importante que sepa que el impuesto (AJD) se calcula sobre la responsabilidad hipotecaria y no sobre el importe prestado. Cualquier calculadora online que le ofrezca calcular el importe a devolver, y no le pregunte por los datos antes mencionados, no estará dándole el resultado correcto.

Se entenderá mejor con un ejemplo:

“Imaginemos que una persona ha pedido prestado al banco 300.000 euros para la compra de una vivienda en Cataluña en el año 2017. Además, en su escritura de constitución aparecen los intereses y costas pactados:

Limitación de intereses ordinarios: 7.000 euros

Limitación de intereses de demora: 23.000 euros

Costas y gastos: 15.000 euros

La responsabilidad hipotecaria la forma la suma de todos esos conceptos, por tanto es de 345.000 euros. Como estamos en Cataluña, el tanto por ciento a aplicar es el del 1,5% obteniendo un resultado de 5.175 euros, que será la cantidad que tendrían que devolvernos”.

¿Es el momento adecuado para hacerlo?

Le pondré un ejemplo. ¿Recuerda cuando el Tribunal Constitucional estableció que los Ayuntamientos debían devolver el importe de la plusvalía cobrada indebidamente? Esta noticia hizo temblar las arcas de los Ayuntamientos y por ejemplo, el Ayuntamiento de Madrid tardó dos años en devolver las primeras cantidades de dinero.

Con esto quiero decir que, teniendo en cuenta que el impuesto AJD está cedido a las Comunidades Autónomas y que éstas actualmente tienen una deuda de unos 157.087 millones de euros ¿piensan que, aunque más tarde lo reclamen a los bancos, van a poder realmente hacer frente a todas las reclamaciones que van a recibir? Lo más seguro, y lo que desde aquí preveo, es que el camino para recuperar el dinero va a ser largo, así que lo que recomendamos en este momento es informarse al máximo sobre todas las novedades que vayan surgiendo, y esperar al momento oportuno para realizar las gestiones correspondientes.

Por otro lado, en este momento va a poder ver como cientos de bufetes de abogados, asociaciones o similares van a ofrecerse para realizar las gestiones en su nombre, asegurándole que recibirá el dinero brevemente. Infórmese muy bien antes de tomar una decisión así, pues tal y como le he comentado anteriormente, las gestiones puede hacerlas usted fácilmente y además, si realiza un pago a un profesional para que empiece a ayudarle, lo más seguro es que tenga que esperar un buen tiempo para recuperar su dinero y más cuando acaba de saberse que los bancos piensan recurrir ya que, como era de esperar, no están de acuerdo con la sentencia del Supremo y con la posibilidad de tener que hacer frente al impuesto de las hipotecas ya constituidas.

¿Cómo van a actuar las notarías hasta la resolución de la controversia por parte del Tribunal Supremo?

Lo correcto, teniendo en cuenta la problemática existente, es que el notario haga constar en la escritura que informa a las partes que, hasta la decisión definitiva del Tribunal Supremo, no es posible determinar quién es el sujeto pasivo del impuesto.

Por ello, las partes deben acordar actuar conforme al régimen previsto antes de dictarse la sentencia, sin perjuicio de que después puedan acogerse a lo que dicte el Pleno de la Sala el próximo día 5 de noviembre de 2018, fecha en la que se ha fijado el Pleno para aclarar quién pagará el impuesto.

La cláusula que aparecería en la escritura sería la siguiente:

“De  conformidad a lo dispuesto en la Sentencia de 16 de octubre de 2018  dictada por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo declarando la nulidad del artículo 68 del Reglamento del Impuesto, yo el Notario, informo a las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 147 del Reglamento Notarial del contenido de dicha sentencia  y que hasta la decisión definitiva por el Tribunal Supremo no es posible determinar quién es el sujeto pasivo el Impuesto. Las partes acuerdan actuar según el régimen previsto antes de dictarse la citada sentencia sin perjuicio de acogerse al resultado previsto para el próximo día 5 de noviembre de 2018 por el Pleno de la Sala.”

Conclusión:

Desde el punto de vista jurídico, mi opinión se basa en que el préstamo hipotecario se trata de un negocio jurídico “complejo”. Pues está formado en realidad por dos negocios jurídicos distintos un “préstamo” y una “hipoteca”, pese a ser negocios jurídicos diferentes, no tienen sentido ni razón de ser el uno sin el otro. Cuando el artículo 29 de la Ley establece que “el sujeto pasivo será aquél a cuyo interés se expida”, para mí no cabe duda que el interés lo tienen ambas partes (deudor y acreedor), el deudor tiene interés en obtener el préstamo para la consecución de su fin (normalmente comprar una vivienda); mientras que el acreedor tiene interés en garantizarse la devolución del préstamo y el cobro de sus intereses con la inscripción de la hipoteca. Por lo tanto, es erróneo a mi entender, depositar el interés del que habla el artículo 29 exclusivamente en una de ambas partes; hasta antes de la reciente sentencia en el deudor o prestatario, ahora en el acreedor o prestamista hasta la inminente aclaración por parte del Alto Tribunal.

Desde el punto de vista social, debe tenerse presente que jueces, fiscales, notarios, registradores, inspectores de hacienda, abogados del estado, etc. son todos funcionarios públicos por estricta oposición. Todos forman parte de la Administración de Justicia del Estado Español, y la función de todos ellos, durante su larga vida laboral, no es otra que garantizar a todos los ciudadanos en nombre del Estado la “seguridad jurídica necesaria” para una convivencia social en armonía. La famosa independencia del poder judicial debería hacerse extensible a toda la Administración de Justicia en su conjunto. Y esa independencia debe ser real, no de librillo, y se conseguiría dejando a la Administración de Justicia en su integridad fuera del alcance del Gobierno absolutamente y del sector privado o financiero.

Artículo elaborado por Jesús Benavides Lima, Notario de Barcelona